Av. Ayşenur TUNA
- Cezai Şartın Nitelikleri
Sözleşmenin ifasını temin için taraflarca ek bir sözleşme veya sözleşmeye eklenecek bir madde ile cezai şart kararlaştırılabilmektedir. Cezai şart sözleşme serbestisi çerçevesinde; borcun ifasına aykırılık halinde ve çoğu zaman tazminat tutarından daha yüksek olacak şekilde ödenmesi kararlaştırılan, genellikle parasal değer taşıyan fer’i bir borçtur. Ancak tazminattan farklı olarak cezai şartın talep edilebilmesi için borçlunun kusurunun ispatlanması gerekmez.
Cezai şart, tarafları ifaya zorlamasının yanı sıra sözleşmenin haksız bir şekilde feshedilmesini engelleme amacı da taşıyabilir. Bu kapsamda yapılacak sözleşmenin niteliğine göre ifanın temini ve/veya haksız feshin önlenmesi için sözleşmeye cezai şarta ilişkin hükümlerin eklenmesi mümkündür.
Sözleşmede kararlaştırılan cezai şart asıl borca bağlı olup asıl borcun sonra ermesi veya geçersizliği gibi durumlarda cezai şart da aynı şekilde son bulacak veya geçersiz hâle gelecektir. Bu bağımlılık, şekil şartı anlamında da geçerli olup temel olarak herhangi bir şekil şartına tabi olmayan cezai şart hükümleri, asıl sözleşme için öngörülen bir şekil şartı mevcutsa bu şekle uygun yapılmak zorundadır.
- Cezai Şartın Türleri
Cezai şartın;
- Seçimlik cezai şart
- İfaya ekli cezai şart
- Fesih halinde istenebilecek cezai şart
olarak üç başlık altında sınıflandırılması mümkündür.
Seçimlik cezai şart;
TBK m.179/1 hükmü ile belirtilmiş olup borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemiş olması halinde alacaklının ifayı ya da cezai şartı talep edebilmesini ifade eder.
İfaya ekli cezai şart;
Borcun ifasının yanı sıra cezai şartın da talep edilebilmesine imkân tanır. TBK m.179/2 hükmü gereğince borcun kararlaştırılan yer veya zamanda ifa edilmemesi halinde ödenecek cezai şart, açıkça feragat edilmedikçe ve ifanın kabulünde ihtirazî kayıt konulmuş olması kaydıyla ifa ile birlikte talep edebilir. Ancak burada önemle belirtmek gerekir ki ek bir sözleşme ile yahut ifa anına kadar yapılacak bir bildirim ile cezai şart isteme hakkı saklı tutulmuş ise veya durum ve koşullardan saklı tutulduğu anlaşılmaktaysa ifadan sonra da cezai şart talep edilebilecektir. (TBK m.131/2)
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2016/400 E. 2020/119 K. sayılı kararında da ihtirazî kayda ilişkin değerlendirmeler yapılmıştır;
“Borçlar Kanunu 113/2. Maddesi hükmüne göre; evvelce işleyen faizleri talep hakkının saklı tutulduğu (ihtirazî kayıt) ve saklı tutulduğunun hal ve koşullardan çıkartılması kaydıyla, ödenmeyen faizlerin istenebilme hakkı ortadan kalkmamakta, asıl borç ifa veya sair bir surette son bulmuş olsa bile borcun ferisi olan faiz varlığını sürdürmekte ve alacaklı bunları talep edebilme hakkını yitirmemektedir. İhtirazî kayıt, alacaklının borçluya yönelttiği bir irade bildirimi ile yapılır. Bu bildirim ifadan önce, ifa sırasında ya da en geç ifanın ardından derhal yapılmalıdır.
Asıl borç son bulduğu hâlde alacaklı bu hakkını saklı tuttuğunu veya durum ve koşullardan bunun anlaşılması gerektiğini kanıtladığı takdirde işlemiş faizlerle ilgili hakkı son bulmayacaktır.
BK 113. maddede (TBK 131. madde) ayrıca; “…veya hal icabından neşet eylemiş olmadıkça faizler talep olunamaz…” ifadesi yer almaktadır. Buna göre alacaklı açıkça ihtirazî kayıt hakkını ileri sürmese bile, yaptığı eylem ve işlemlerden bu hakkını kullanmak istediği sonucu çıkarılabiliyorsa bu hakkın kullanıldığının kabulü gerekecektir. “hâl icabı” kavramı değerlendirilirken somut olayın özellik ve gerekleri dikkate alınmalıdır.”
Yargıtay kararı ile anılan Kanun hükmü birlikte değerlendirildiğinde ihtirazi kaydın ifadan önce, ifa sırasında veya ifanın ardından derhal ileri sürülmesi gerekmektedir. Yahut hal ve koşullardan cezai şart isteme hakkının saklı tutulduğu anlaşılabilir. Örneğin arabuluculuğa tabi bir davanın arabuluculuk sürecinde ihtirazi kayıt koyma hakkının engellenmemesi talep edilmiş ve bu durum tutanağa geçirilmiş, buna rağmen anlaşma sağlanamamış ise bu hakkın saklı tutulmuş olduğunun kabulü gerekecektir.
Fesih halinde istenebilecek cezai şart;
Sözleşmenin, süresinden önce ve sözleşmede feshe imkân tanıyan nedenler dışında bir gerekçe ile feshedilmesi halinde sözleşmeyi fesheden tarafın bir cezai şart ödemesi kararlaştırılabilir. Cezai şartın bu türü ile sözleşmenin gerekçesiz bir şekilde feshinin engellenmesi temin edilmeye çalışılmaktadır.
- Sözleşmede Yer Alan Cezai Şartın Hüküm ve Sonuçları
Cezai şartın hüküm ve sonuçlarını doğurması yani muaccel hale gelmesi, cezai şart türüne göre değişiklik gösterecektir.
Seçimlik cezai şart, ifaya bağlı olup ifa zamanında muaccel hale gelecektir. Örneğin ayıplı ifa söz konusu olduğunda alacaklı, ifayı kabul etmeyerek sözleşmede yer alan cezai şart tutarının ödenmesini talep edebilecektir.
İfaya ekli cezai şart, uygulamada en çok ifanın vaktinde yapılmaması halleri için öngörülmektedir. Dolayısıyla ifanın süresinde veya kararlaştırılan yerde yapılmaması halinde ifa tarihinden başlamak üzere cezai şart hüküm ve sonuç doğuracaktır.
Belirtmek gerekir ki Türk Borçlar Kanunu’nda benimsenen sözleşme serbestisi ilkesi gereğince cezai şartın belirli bir tarihte muacceliyet kesbedeceği de kararlaştırılabilir.
Fesih halinde istenebilecek cezai şart, feshin gerçekleştiği anda muaccel hale gelecektir. Ancak fesih beyanı ileriye dönük ve varması gerekli tek taraflı irade beyanı olduğundan karşı tarafa ulaştığı anda hüküm ifade edecektir. Bu kapsamda cezai şartın muacceliyet tarihinin belirlenmesinde fesih tarihinin tespiti önem arz etmektedir.
Sözleşmelere cezai şart eklenmesi tarafların çıkarlarının korunmasına hizmet etmekle birlikte uygulamada fahiş veya ifa konusunun niteliği ile bağdaşmayan cezai şartlar belirlenmesi nedeniyle sık sık hukuki ihtilaflar meydana gelmektedir. Bu nedenle hukuki ilişkinin temelini teşkil eden sözleşmeler son derece dikkatli hazırlanmalı ve imza aşamasından evvel mutlaka alanında uzman bir avukattan görüş alınmalıdır.